凉山彝族自治州

四、核心是信息对于他人的利害 如果在意的不是真相，那么关注李辉质疑文怀沙时，社会公众在意的又是什么？在我看来，社会公众在意的是自己与文的各种可能的广义交易。

[36]基于功能主义的考量，意思能力构成《德国民法典》第105条第2款的核心是不言而喻的。另参见最高人民法院(2016)最高法民申1678号民事裁定书。

[33]同前注[4]，史尚宽书，第359页。江苏省常州市中级人民法院(2017)苏04民终2604号民事判决书。[63]参见谢志强等：《59例民事行为能力司法精神医学鉴定分析》，《中国民康医学》2012年第11期。[12]同前注[4]，史尚宽书，第107页。[53]参见《民法总则》第22条、第145条第1款，《合同法》第47条，《民法通则》第12条第1款、第13条第2款。

此际，也可参照适用《民法总则》147条有关重大误解规范，勉强认定A对合同整体存在重大误解，这固然可减轻A的证明责任，其无需证明与B有关的因素，但《民法总则》151条第1款第1项规定的3个月的短期除斥期间仍对其不利。我国《民法总则》第21～22条、《民法通则》13条将辨认能力[19]作为行为能力的要素，缺失辨认能力的自然人没有完全行为能力。[70]因此，植物人其实也正在经历难以忍受的痛苦，尊严死也存在减轻患者痛苦之目的。

[7]因此，权利侵害型也应当被包括在推定的同意之内。[40]相反，罗尔斯的契约主义则有如下特点：在无知之幕的后面，当事人不知道自己的社会地位或自然天赋，他们不具备通常意义上讨价还价的基础。四、对称/非对称危险：推定的同意之范围与应用 如前所述，理性人在无知之幕后做出同意的目的是为了保全自身更为优越的法益，故在面临冲突的法益种类、冲突法益得以保全的概率不同时，其对于优越法益范围的界定也将有所区别，因此有必要分类解析。王俊：《治疗行为正当化根据的解释论重构》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2018年第4期，第85-88页。

[46]参见周漾沂：《论攻击性紧急避险之定位》，（台湾地区）《台大法学论丛》2012年第3期，第417-418页。[15]〔日〕前田雅英『最新重要判例250刑法』(弘文堂，8版，2011年）67页参照。

因为所有当事人都是平等的，具有相同的处境和推理能力，都能为同样的理由所说服。另一方面，为何依靠机械设备维生的植物人便丧失了人性尊严，学界也并未给出解释。〔日〕前田雅英『刑法總論講義』(东京大学出版会，6版，2015年）246页参照。【摘要】 推定的被害人同意的正当化依据在于无知之幕背后自利的理性人在紧急状态下为了最大限度保全自身法益，在可以通过损害自身轻微法益以避免重大法益损害之时，会赋予他人侵害自身轻微法益之权利。

[14]〔日〕山口厚『刑法総論』（有斐阁，2016年）181頁参照。但是，他并没有将作为主体的自我身上的经验要素剥离，而是假设在原初状态中的人们并不知晓其自身的这些信息，也不知道究竟自身将会获得何种利益而已，他仍然承认出身、地位、天资、性格等特殊经验性信息是属于个人的，且回到现实社会后，这些个人的特殊经验性信息仍然属于每一个独特的个体，换言之，无知之幕并非将作为主体的自我身上的经验要素剥离，而仅仅是在选择的过程中将其屏蔽，以实现程序正义。（二）合法性——我国整体法秩序鼓励推定的同意 上文已经从政治哲学的角度论述了推定同意之合理性，然而，此概念为超法规的违法阻却事由，[51]若要赋予其法律上的效力，还需从法律的层面对其加以证明。但我国对人性尊严并未如此重视，因此尊严死问题的合法性一直备受争议。

[17]综上，事前的盖然性说只能阻却责任，却难以阻却违法，这显然与推定得同意之定位——违法阻却事由相冲突，因此难以成为其正当化依据。2010年1月22日卫生部印发的《病历书写基本规范》第10条也规定：为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。

[34]所以各方处境相同，且具有相同理性，便失去了通常意义上讨价还价的基础。[41]相同观点，参见周穗明：《当代西方政治哲学》，江苏人民出版社2016年，第110页。

[66]参见黎宏：《刑法学总论》，法律出版社2016年第2版，第151页。同时也都获得了自己在为了保护他人重大利益而损害他人较小权益时，不承担法律责任的权利[66]但是，即便认为生命法益可以承诺，也应当由法益主体来决定自己的生存还是死亡，为何在病患丧失意识之时，可以由他人来决定其生命，上述学者却并未给出任何解释。东南大学法学院教授刘艳红 【注释】 *东南大学法学院博士研究生。一方面，虽然生命法益与人性尊严何者更值得保护存在争议，但是学界一致认为，二者都是不可衡量的法益，而为了法益主体的人性尊严放弃其生命，却多少存在一些将人性尊严与生命法益进行衡量的意味，有违其不可衡量之原理。[21]Vgl.Claus Roxin., Strafrecht Allgemeiner Teil Bd.1,4 Aufl,2006,§ 16, Rn.38. [22]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第221页。

既然根据无知之幕能够推定出理性人为了保护他人的重大法益，会让渡出自己的部分利益，我们当然可以认为其在自身重大法益遭受危险时，更会让渡出自身部分利益，以求自身法益之周全。每一个理性人都会认识到，自己在将来的生活中，必然会遭遇风险，在部分情况下，遭遇风险的法益可以通过损害其他法益加以避免，但显而易见，并非每一次法益遭遇风险之时，自己都能够及时处理或者授权给他人处理，在此情况下，如果自己不授予他人一定的紧急处理权，必然使得自身法益遭受损害。

[55]如A的手被毒蛇咬伤，无论如何都难以保全，但是若拒绝治疗，还将会危及生命。[13] 不难看出，这两种论证思路均是从符合法益主体的意思这一违法阻却事由出发，引导出了存在符合法益主体意思的事前的盖然性这一另外的违法阻却事由，其本质就是将存在违法阻却事由的事前盖然性直接作为了违法阻却事由本身。

[41]相同观点，参见周穗明：《当代西方政治哲学》，江苏人民出版社2016年，第110页。[35]换言之，无知之幕对于个体的特殊信息的排除使得各方的处境完全相同，不可避免地导致对个人的消解及个人责任与道德选择的否定，这样一来，个人已经消失，只有属性仍保留着。

[52]如前所述，此义务能够由理性人在无知之幕后推导而来，即理性人自愿让渡出自身的少许利益，使得他人可以侵犯该轻微法益以保全其重大法益，以换取日后自身同样境遇下重大法益之保全。据此，每一个理性人都会承诺，在紧急状况下，第三人可以为了维护自己重大利益而损害自己较小的权益，且不需承担法律后果。这种由下而上的取向，其基础在于现实——对于什么是不可欲的生活方式，人们往往能够比什么是可欲的生活方式更能达成共识。尊严死的正当化依据在于推定的同意。

通说认为，救助行为指的是为了受助人的合法人身或者财产利益实施的紧急救助行为，故救助人不承担民事责任的条件之一是救助人需以救助受助人为行为的主观目的。《德国民法典》第678条也规定：管理事务以避免本人遭受急迫之危险为目的者，管理人仅就故意及重大过失，负其责任。

财产利益之间的冲突分为两种，其一是纯财产性利益之间的冲突，即发生冲突的财物与被害人的人格权无关。为了让病患减少无意义的痛苦，带着最后一丝作为人的尊严死去，2012年，医学界的人大代表向十一届全国人大五次会议提交议案，建议制定行政法规或规章在全社会推广尊严死，并被列为正式议案，这也让尊严死的合法性问题开始成为法学界、医学界乃至伦理学界共同关注的焦点问题。

[19]同前注[12]，赵国强书，第275页。域外学者对于权利侵害型推定的同意所举之例多为朋友不在时，抽了他一根烟，或者怕赶不上火车，在未经朋友允许的情况下骑朋友的自行车去火车站，此类案例在我国均会因为不满足数额而被排除在盗窃罪的构成要件之外，根据司法解释，盗窃罪需要达到1000元以上方成立犯罪，在日常生活中，1000元对于普通百姓而言并非小数目，若行为人有急用，未经同意便取走了朋友放在桌上的1000元现金，随后立即归还或者通知了朋友，也可以认定为没有非法占有目的而不成立盗窃罪，没有必要先认为其符合盗窃罪的犯罪构成，再用推定的同意将其出罪，倘若真的有人为了自己或者第三人的利益而侵害他人法益，且罪量已经满足构成要件之情形下，若行为人所保护的法益极为重要，满足紧急避险中显著优越的法益之要求，则可以成立紧急避险，否则宜认定成立相应犯罪，因为这种法益损害已经超出了理性人的承诺的范围。

诚然，理性人并不知道自己在现实生活中是否理性，但他必然明白一点：若自己不赋予推定同意阻却违法之效力，则在自身陷入危难之际，其他理性人出于自利的本性，不可能冒着牢狱之灾的风险来救援自己[50]，自身重大的法益必然难以得到保全。社会连带义务是由社会连带理论发展而来，它是指每个成员均有义务牺牲少许自我利益，来拯救陷入危难的其他社会成员。[61]但在此情形下，除了财产利益并不涉及其他任何法益的衡量，其实便类似于非对称危险共同体，存在一定数量的不可避免遭受损害的财产，自利的理性人必然要求尽量保全较大的法益，因此被保护的法益并不需要具有明显优势地位，只需要大于损害的法益即可，故对于纯财产性利益之间的冲突，根据一般的客观的法益衡量做出判断即可。但是，无因管理之目的在于理清无因管理人与权利人之间基于无因管理行为造成的损失及产生的费用所形成的权利义务关系，而推定的同意之目的在于通过行为性质的认定以解决管理人刑事责任的问题，二者的性质与规范目的均不相同，对管理人费用的补偿并不能否定其侵害他人法益的事实，因此以无因管理的费用补偿论证管理人行为的合法性，恐有张冠李戴之嫌。

[73]理性人本就是追逐利益、寻求享乐之动物，此时的生命对其而言已经失去了价值，没有任何乐趣，反而要感受无尽的痛楚，在此情况下，理性人必然会做出一个艰难的决定：当自己从医学上看，已陷入不可能恢复的状态（仅仅处于植物人状态还不充分），可以对我中止延长生命医疗的行为。[56]然而，这种解释难言妥当，因为侵害将会被损害的法益，在本质上也属于使法益的存在时间缩短，故违反了不得侵害法益这一行为规范。

[20]〔德〕康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年，第165页。具体到紧急避险的场合，第三人虽然无须对危险的发生负责，但鉴于其与遭遇危险的共同体成员之间的连带关系，仍然应当在一定程度上容忍避险行为人损害自身法益。

[18]正因为推定的同意与紧急避险除了主体上有所区别，其他要件几乎一致，有学者认为：推定的同意实际上是一种主体利益归属一致的特殊的阻却违法的紧急避险。首先，攻击性紧急避险制度的正当化依据——社会连带义务中可以推导出推定的同意。